Judicialis Rechtsprechung

Die Werbeangaben "anhaltende Wirksamkeit" bzw. "lang anhaltende Verbesserung der Symptomatik" - jeweils wie geschehen in einem Werbefolder für Fachkreise - sind nicht irreführend. Das so beworbene Arzneimittel gegen Schuppenflechte ist zwar für eine kürzere Anwendungsdauer (maximal 24 Wochen) zugelassen als ein Konkurrenzprodukt (30 Monate). Dieser Unterschied spielt aber für das Verkehrsverständnis der Werbeangaben keine Rolle. "Anhaltend" bedeutet im allgemeinen Sprachgebrauch, aber auch für die Fachkreise nur "(länger) andauernd", es ist offensichtlich eine wertende Angabe von unscharfer Bedeutung. Das Konkurrenzpräparat mit der längeren Anwendungsdauer wird in der Werbung nicht erwähnt, im Werbefolder werden ausdrücklich Tabellen mit wesentlich kürzeren Anwendungszeiten gezeigt.

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HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

3 U 193/05

In dem Rechtsstreit

Verkündet am: 23. Februar 2006

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter Gärtner, Spannuth, Dr. Reimers-Zocher nach der am 9. Februar 2006 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Antragstellerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 15, vom 3. August 2005 wird zurückgewiesen.

Die Kostenentscheidung des Landgerichts im Urteil vom 3. August 2005 wird abgeändert.

Von den Kosten des Erlassverfahrens erster Instanz haben die Antragstellerin 3/5 und die Antragsgegnerin 2/5 zu tragen. Die Kosten des Widerspruchsverfahrens tragen die Parteien jeweils zur Hälfte.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Antragstellerin.

Gründe:

A.

Die Parteien sind Pharmaunternehmen und stehen miteinander im Wettbewerb.

Die Antragsgegnerin vertreibt u. a. das verschreibungspflichtige Arzneimittel La_ooo zur Behandlung von Psoriasis (Schuppenflechte - Anlage ASt 3), für das sie mit einem Werbefolder geworben hat (Anlage ASt 1).

Die Antragstellerin beanstandet mehrere Angaben aus dem Werbefolder als wettbewerbswidrig und nimmt die Antragsgegnerin deswegen vorliegend im Wege des Verfügungsverfahrens auf Unterlassung in Anspruch. In der Berufungsinstanz geht es um die Ziffern 1.2 und 1.3 der Beschlussverfügung.

In dem La_ooo-Werbefolder der Antragsgegnerin (Anlage ASt 1) heißt es auf der Titelseite und auf der Seite 12 (Rückseite) jeweils unter der Überschrift: "Eine Botschaft an die Psoriasis: VERSCHWINDE": "Schnelle und anhaltende Wirksamkeit" - das betrifft Ziffer 1. 2 der Beschlussverfügung. Außerdem ist auf Seite 9 des Folders unter der großen Überschrift "Verträglichkeit von La_ooo(r)" nach der ersten Unter-Überschrift ("Ergebnisse ...") mit drei Spiegelstrichen eine zweite Unter-Überschrift mit sechs Spiegelstrichen aufgeführt, hierzu heißt es - vgl. hierzu Ziffer 1.3 der Beschlussverfügung - u. a.:

La_ooo (r) bietet ein gut dokumentiertes Sicherheitsprofil

- ...

- Lang anhaltende Verbesserung der Symptomatik ...

Die Antragstellerin vertreibt zur Behandlung von Psoriasis das verschreibungspflichtige Arzneimittel Su_vvv (Anlage ASt 2).

Das Landgericht hat mit seiner Beschlussverfügung vom 18. Januar 2005 der Antragsgegnerin unter Androhung von bestimmten Ordnungsmitteln verboten, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken das Arzneimittel La_ooo(r) (Wirkstoff: Etanercept) wie folgt zu bewerben:

1.1 mit der Aussage "Eine Botschaft an die Psoriasis: Verschwinde"

und/oder

1.2 mit der Aussage "anhaltende Wirksamkeit"

und/oder

1.3 mit der Aussage "lang anhaltende Verbesserung der Symptomatik"

und/oder

1.4 mit den Aussagen

a) "Ergebnisse aus 12 Jahren klinischer Forschung"

und/oder

b) "Die ersten klinischen Studien begannen im Jahr 1992"

ohne jeweils

- den Namen, Beruf und Wohnort eines Gutachters oder Zeugnisausstellers sowie den Zeitpunkt der Ausstellung des Gutachtens oder Zeugnisses oder

- den Namen des Verfassers einer Veröffentlichung, den Zeitpunkt der Veröffentlichung und die Fundstelle anzugeben,

und/oder

1.5 mit der Indikation "Psoriasis", insbesondere wie folgt:

a) "Eine Botschaft an die Psoriasis: Verschwinde"

und/oder

b) "Eine neue Therapieoption zur Behandlung der Psoriasis";

jeweils wie in der Anlage ASt 1 geschehen (es folgen in Farbkopien die 12 Seiten des Werbefolders).

Gegen diese Beschlussverfügung hatte sodann die Antragsgegnerin Widerspruch eingelegt, und zwar zu den Ziffern 1.1 bis 1.4 Vollwiderspruch und zu Ziffer 1.5 Kostenwiderspruch.

Durch Urteil vom 3. August 2005 hat das Landgericht die Beschlussverfügung zu den Ziffern 1.1 und 1.4 bestätigt und zu den Ziffern 1.2 und 1.3 aufgehoben und insoweit den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückgewiesen. Hinsichtlich des Kostenwiderspruchs zu Ziffer 1.5 hat das Landgericht - das ergibt sich nur aus den Entscheidungsgründen - insoweit der Antragstellerin die Kosten auferlegt. Auf das Urteil wird Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Antragstellerin mit der Berufung, soweit das Landgericht hinsichtlich der Ziffern 1.2 und 1.3 zu ihrem Nachteil entschieden hat. Sie hat die Berufung form- und fristgerecht eingelegt und begründet.

Die Antragstellerin beantragt,

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Beschlussverfügung im Umfang der Ziffern 1.2 und 1.3 erneut zu erlassen.

Die Antragsgegnerin bittet um Zurückweisung der Berufung.

B.

Die zulässige Berufung der Antragstellerin hat in der Sache keinen Erfolg. Sie ist demgemäß zurückzuweisen.

I.

1.) Der Gegenstand des Berufungsverfahrens sind - in der Bezifferung der Beschlussverfügung - die Verfügungsanträge zu 1.2. und 1.3, die das Landgericht in dem angefochtenen Urteil unter Aufhebung der Beschlussverfügung zurückgewiesen hat und die die Antragstellerin mit ihrer Berufung weiter verfolgt. Die Anträge stehen in der Verknüpfung auch zu den übrigen Verbotsaussprüchen jeweils mit "und/oder".

Die vom Landgericht bestätigte Beschlussverfügung zu den Ziffern 1.1 und 1.4 ist nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens, die Antragsgegnerin hat gegen das landgerichtliche Urteil keine Berufung eingelegt.

2.) Der Gegenstand der Unterlassungsanträge zu 1.2 und 1.3 ist jeweils das Werben für das Arzneimittel La_ooo, und zwar bei Ziffer 1.2 mit der Aussage: "anhaltende Wirksamkeit" und bei Ziffer 1.3 mit der Aussage: "lang anhaltende Verbesserung der Symptomatik", und zwar bei beiden Anträgen jeweils wie in der mit der Beschlussverfügung verbundenen Anlage ASt 1 geschehen. Bei dieser Anlage handelt es sich, wie ausgeführt, um den Werbefolder der Antragsgegnerin, die "Anlage ASt 1" zur Beschlussverfügung besteht aus den 12 Seiten des Folders in Farbkopien.

Es geht also um das Verbot dieser beiden Werbeaussagen, wie sie jeweils in dem insgesamt in Bezug genommenen Werbefolder aufgestellt worden sind (vgl. dazu wie ausgeführt: Seite 1 - Titelseite, Seite 9 und Seite 12 - Rückseite des Folders - Anlage ASt 1).

In dem Werbefolder werden auf Seite 11 weitere Formulierungen verwendet, die den beanstandeten Angaben nur ähnlich sind. So steht dort im 1. Spiegelstrich die Wendung: "Gute und langanhaltende Wirksamkeit bei Psoriasis und Psoriasis-Arthritis" und nach den insgesamt acht Spiegelstrichen heißt es:

"Durch eine langfristige La_ooo (r)-Therapie verhelfen Sie einer Vielzahl von Patienten mit mittelschwerer und schwerer Placque-Psoriasis zu einer herausragenden und nachhaltigen Verbesserung ihrer Symptomatik."

Diese Angaben (Kursiv-Schreibweise durch den Senat) sind nicht Streitgegenstand. Das hat die Antragstellerin in der Berufungsverhandlung klarstellen lassen.

II.

Der mit dem Verfügungsantrag zu Ziffer 1.2 geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist nicht begründet (§§ 8, 3, 5 UWG bzw. mit § 3 HWG und § 4 Nr. 11 UWG).

Die werbliche Verwendung der Aussage: "anhaltende Wirksamkeit" für das Arzneimittel La_ooo in der konkreten Beanstandungsform des Werbefolders (Anlage ASt 1) ist auch nach Auffassung des Senats nicht irreführend.

1.) Die Antragstellerin argumentiert hierzu, es werde bei dem Durchschnittsverbraucher die Erwartung geweckt, mit La_ooo sei im Regelfall ein langfristiger Therapieerfolg zu erzielen und es gehe um die Verbesserung der Symptomatik - wegen der pauschalen Behauptung - über einen langen Zeitraum von über 30 Monaten wie bei ihrem (der Antragstellerin) Präparat Su_vvv. Diese Vorstellung sei unrichtig, denn La_ooo sei nur für die Behandlung von maximal 24 Wochen zugelassen, und das nur bei Patienten, die auf die Therapie nach 12 Wochen angesprochen hätten.

2.) Der Durchschnittsverbraucher wird die streitgegenständliche Werbeaussage nicht in dem oben dargestellten Sinne verstehen. Demgemäß ist nicht aufzeigt, dass durch sie ein den tatsächlichen Verhältnissen nicht entsprechender Eindruck insoweit entsteht.

(a) Das Wort "anhaltend" gehört zum allgemeinen Sprachgebrauch und bedeutet "andauernd" bzw. "länger andauernd". Es handelt sich offensichtlich um eine wertende Angabe mit einem demgemäß unscharfen und relativ weiten Bedeutungsinhalt, ohne dass damit etwa eine feste Zeitspanne, etwa nach Monaten oder Jahren, umrissen wäre.

(b) Die Werbeadressaten sind vorliegend die Fachkreise, also Ärzte, insbesondere Fachärzte für Hauterkrankungen, aber auch Allgemeinmediziner und Apotheker. Für das grundsätzliche Verkehrsverständnis des daraus gebildeten Referenzverbrauchers bestehen in dem in Rede stehenden Bereich der Pharmawerbung für Psoriasis keine Besonderheiten gegenüber dem allgemeinen Sprachverständnis. Das gilt jedenfalls bezüglich des Bestandteils "anhaltende" innerhalb der Wendung "anhaltende Wirksamkeit".

Dass die Fachkreise unter "anhaltend" etwa allgemein oder speziell bei Psoriasis etwas anderes bzw. etwas Präziseres in zeitlicher Hinsicht verstünden, ist nicht dargetan oder sonst ersichtlich.

(c) Zum einen ist keine Irreführung aufgezeigt, soweit die Antragstellerin damit argumentiert, der Verkehr erwarte durch die Werbeaussage "im Regelfall einen langfristigen Therapieerfolg" mit La_ooo. Vielmehr ist der von der Antragstellerin dabei gewählte Sprachgebrauch ("langfristig") ebenso wertend wie die angegriffene Werbeaussage ("anhaltend"), beide Begriffe haben die gleiche Grundbedeutung. Es gibt insoweit keine Fehlvorstellung.

(d) Zum anderen kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Hinweis auf die "anhaltende Wirksamkeit" - wie die Antragstellerin meint - den Eindruck erweckt, es gehe um eine solche in der Größenordnung von über 30 Monaten.

(aa) Aus dem allgemeinen, oben dargestellten Sprachgebrauch lässt sich eine solche Vorstellung des Referenzverbrauchers nicht herleiten, vielmehr spricht die Lebenserfahrung gegen eine dahingehende Annahme.

(bb) Der Umstand, dass mit dem Arzneimittel Su_vvv der Antragstellerin die Symptomatik über 30 Monate verbessert werden und insoweit die Wirksamkeit so lange andauern kann, bedeutet nicht, dass der Referenzverbraucher diese Zeitspanne für das Verständnis der streitgegenständlichen Aussage und damit auf La_ooo überträgt. Das gilt auch dann, wenn Teilen des Verkehrs die Wirksamkeit von Su_vvv in der Größenordnung von 30 Monaten geläufig ist.

Eben wegen der erkennbaren Unbestimmtheit von "anhaltend" wird das durchschnittliche Fachpublikum sich insoweit nicht an diesem Hinweis orientieren, sondern sich bei Bedarf anderweitig genauer informieren. Andernfalls würde der Referenzverbraucher aus dem Bereich ganz unterschiedlich langer Zeitspannen gerade diese von 30 Monaten herausgreifen und dabei bewusst bloß raten, was wohl "anhaltend" bedeuten könne. Dass ein durchschnittlicher Verbraucher aus dem Fachpublikum bei der Verständnisbildung so vorginge, widerspricht schon jeder Lebenserfahrung.

(cc) Aus eben diesen Gründen wird der Verkehr "anhaltend" auch nicht nur ungefähr mit "30 Monaten" als Vergleichsmaßstab annehmen und das auf La_ooo mit dieser Wendung übertragen. Gegenteiliges konkreter Art hat die Antragstellerin nicht vorgetragen, geschweige denn glaubhaft gemacht.

(dd) Es handelt sich eindeutig nicht um eine vergleichende Werbung, eine in diese Richtung gehende Beziehung zu Su_vvv herzustellen, sieht sich der Verkehr auch sonst nicht veranlasst.

Das gilt demgemäß ebenso auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass es inzwischen konkurrierende Arzneimittel gibt, die - wie die Antragstellerin argumentiert - unter bestimmten Voraussetzungen zeitlich unbegrenzt angewendet werden können, so bei Su_vvv bei sog. Respondern, d. h. bei Patienten, die auf die Behandlung angesprochen haben.

"Anhaltend" setzt der Verkehr weder generell mit "jahrelang" oder speziell mit "zeitlich unbegrenzt bei Respondern" gleich. Eine solche Fehlvorstellung wäre auch, entsprechend den obigen Ausführungen, nicht schutzwürdig.

Mangels Vorliegens einer vergleichenden Werbung geht es auch nicht um die zwischen den Parteien noch diskutierte Frage einer bei Su_vvv längerfristigen Anwendungsmöglichkeit als bei La_ooo.

(ee) Nichts anderes gilt, wie schon das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, für den Werbehinweis "anhaltende Wirksamkeit" in dem La_ooo-Werbefolder (Anlage ASt 1). Dieser Hinweis steht, wie ausgeführt, auf der Vorderseite und auf der Rückseite des Folders jeweils innerhalb der Aussage: "Schnelle und anhaltende Wirksamkeit".

Eine gewisse Dauer der Wirksamkeit wird der Durchschnittsverbraucher annehmen, denn "anhaltend" ist sicher nicht nur kurzfristig. Eine wesentlich konkretere Vorstellung wird der Durchschnittsverbraucher in dem konkreten Äußerungszusammenhang des Folders schon nach dem, wie ausgeführt, offensichtlich unscharfen Bedeutungsinhalt von "anhaltend" vernünftigerweise nicht gewinnen.

So steht in dem Folder nichts von einer Wirksamkeit auch nur in der Größenordnung von 30 Monaten.

Zudem sind in dem Werbefolder ganz andere, und zwar deutlich kürzere Zeiträume genannt. Auch insoweit besteht für den aus den Fachkreisen gebildeten Referenzverbraucher keinen Anhalt, bei "anhaltend" eine wesentlich längere Dauer der Wirksamkeit anzunehmen als dort genannt wird, geschweige denn pauschal eine Größenordnung von 30 Monaten zugrunde zu legen.

So sind Untersuchungsergebnisse tabellarisch dargestellt, hierbei geht es jeweils um Zeitspannen von 12 Wochen und 24 Wochen, die mehrfach angeführt werden (Seiten 2-3, 6-7). Außerdem stehen Zeitangaben "nach 2 Wochen", "nach 12 Wochen", "nach 20 Wochen" und "nach 24 Wochen" unter den Abbildungen der Rücken bzw. der Finger der Patienten (Seite 4). Auf Seite 5 steht im 3. Spiegelstrich: "Die La_ooo (r)-Behandlung sollte bis zum Erreichen der Remission fortgesetzt werden - für bis zu 24 Wochen", der Hinweis "bis zu 24 Wochen" steht auch auf Seite 6 unten (Anlage ASt 1).

(e) Es ist des weiteren auch nicht, wie die Antragstellerin meint, eine Irreführung durch den Hinweis "anhaltende Wirksamkeit" dahin gegeben, das Arzneimittel La_ooo sei nur für eine zusammenhängende Behandlung über maximal 24 Wochen zugelassen, und zwar nur bei Patienten, die auf die Therapie nach 12 Wochen angesprochen hätten und keine der Studien zu La_ooo sei über 10 Monate hinaus gekommen.

Es ist entsprechend den obigen Ausführungen nicht dargetan oder sonst ersichtlich, dass der Verkehr aus "anhaltend" eine längere Zeitspanne der Wirksamkeit bei La_ooo annehmen würde, die im Hinblick auf die hier in Rede stehenden Zeiträume unzutreffend wäre.

Auch Unterschiede zwischen Su_vvv und La_ooo in der Anwendungsdauer führen insoweit nicht zu einer Irreführung. Zu der Aussage "anhaltende Wirksamkeit" passt jedenfalls die für La_ooo zugelassene Einnahmedauer von 12 bzw. 24 Wochen, zumal die Behandlung wiederholt werden kann, wenn sie indiziert ist. Auf die obigen Ausführungen wird entsprechend Bezug genommen.

(f) Hinsichtlich des Wortbestandteils "Wirksamkeit" innerhalb der angegriffenen Aussage "anhaltende Wirksamkeit" ist keine Irreführung vorliegend gegeben.

Die Psoriasis (Schuppenflechte) ist unstreitig bislang nicht heilbar. Die verfügbaren Behandlungsmethoden beziehen sich auf das Lindern bzw. auf das zeitweise (fast) Verschwindenlassen der Symptomatik. Die Antragstellerin beanstandet die Aussage "anhaltende Wirksamkeit" nicht dahingehend, dass der Referenzverbraucher darunter etwas anderes als eine (anhaltend) "verbesserte Symptomatik" verstünde.

Insoweit ist eine Irreführung etwa in Richtung einer vermeintlichen Heilung nicht Streitgegenstand. Das gilt auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die beanstandete Angabe im Werbefolder auf der Vorder- und Rückseite jeweils, wie ausgeführt, unter der Überschrift: "Eine Botschaft an die Psoriasis: VERSCHWINDE" steht:

Die Verwendung der Werbeangabe: "Eine Botschaft ... VERSCHWINDE" ist als solche bereits in Ziffer 1.1 der Beschlussverfügung verboten, sie ist für die vorliegend in Rede stehende Werbeaussage ("anhaltende Wirksamkeit") streitgegenständlich nicht zur Begründung heranzuziehen, obwohl beide Angaben in dem in Bezug genommenen Werbefolder zusammen verwenden worden sind. Jede Angabe ist für sich und unabhängig von der anderen in den Verfügungsanträgen zu Ziffern 1.1 und 1.2 angegriffen worden.

3.) Die Argumente der Antragstellerin in der Berufungsinstanz unter Bezugnahme auf die Ausführungen im landgerichtlichen Urteil greifen ebenfalls nicht durch.

Hierzu hat die Antragstellerin noch vortragen lassen, zum einen bestehe nach dem Absetzen von La_ooo keine "anhaltende Wirksamkeit", sondern es kehrten die Symptome zurück, zum anderen werde durch La_ooo nach 12- bzw. 24-wöchiger Behandlung keine "hohe Wirksamkeit" erzielt und zum dritten seien die erneute Behandlung mit La_ooo und die Langzeitwirksamkeit von La_ooo nicht hinreichend wissenschaftlich gesichert.

Die Werbeaussage verhält sich nicht zu der Frage, was und zu welchem Zeitpunkt was nach dem Absetzen von La_ooo geschieht und es geht ersichtlich nicht eine vermeintlich "hohe Wirksamkeit".

Inwieweit eine erneute Behandlung mit La_ooo bzw. die "Langzeitwirksamkeit" von La_ooo hinreichend oder nicht hinreichend wissenschaftlich gesichert ist, kann unerörtert bleiben. Die erneute Behandlung wird mit "anhaltender Wirksamkeit" ausdrücklich nicht behauptet. Die beanstandete Aussage ist, wie ausgeführt, ein erkennbar wertender und unscharfer Begriff; das gilt auch für die sog. "Langzeitwirksamkeit". Selbst wenn für bestimmte Zeitspannen die "anhaltende Wirksamkeit von La_ooo nicht hinreichend wissenschaftlich belegt sein sollte, ist nicht dargetan, dass bei der werblichen Verwendung der Angabe in dem Werbefolder ein diese Zeitspanne betreffender irreführender Eindruck entstünde.

III.

Der mit dem Verfügungsantrag zu Ziffer 1.3 geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist auch nach Auffassung des Senats nicht begründet (§§ 8, 3, 5 UWG bzw. mit § 3 HWG und § 4 Nr. 11 UWG).

Die werbliche Verwendung der Aussage: "lang anhaltende Verbesserung der Symptomatik" für das Arzneimittel La_ooo in der konkreten Beanstandungsform des Werbefolders (Anlage ASt 1) ist nicht irreführend.

Der Streitgegenstand dieses Unterlassungsantrages unterscheidet sich lediglich in der angegriffenen Aussage. Wie oben ausgeführt, versteht man schon unter "anhaltend" eine andauernde bzw. länger andauernde Zeitspanne in eben dieser wertenden Unbestimmtheit des Begriffes. Nichts anderes gilt für die vorliegend angegriffene Aussage "lang anhaltende Verbesserung der Symptomatik"; es mag damit der Eindruck einer graduell etwas längeren Dauer entstehen als bei der Angabe "anhaltende Wirksamkeit", der Unterschied ist aber offensichtlich geringfügig. Maßgeblich ist vielmehr insoweit, dass es sich bei der "lang anhaltende Verbesserung der Symptomatik" (ebenfalls) um einen erkennbar wertenden Hinweis mit unscharfem Bedeutungsinhalt handelt.

Auf die obigen Ausführungen unter Ziffer II. wird entsprechend Bezug genommen.

IV.

Die Berufung der Antragstellerin war demgemäß als unbegründet zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Kostenentscheidung des Landgerichts war abzuändern. Der Streitwert des Widerspruchsverfahrens war gegenüber dem des Erlassverfahrens geringer und demgemäß die Kostenverteilung eine andere, denn bezüglich der Ziffer 1.4 der Beschlussverfügung war nur Kostenwiderspruch eingelegt worden.

Ende der Entscheidung